A operação “tapa-buraco” e a “Lei das Licitações Públicas

1.- Contando com a passividade do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público, o Governo Federal, em total afronta ao conjunto de normas, que rege o procedimento licitatório, iniciou a chamada operação “tapa buracos”, envolvendo investimento da ordem de 500 milhões de reais. Passaremos a largo das questões políticas, que circundam o tema, vez que, apesar de relevantes, afastam-se do escopo deste trabalho.

2.- Em um conceito mais amplo, licitação é o conjunto de atos concatenados, praticados pela Administração Pública, objetivando, através de disputa entre os interessados, obter, para si, a proposta economicamente mais vantajosa, na contratação de um bem ou serviço. O Agente Público subordina-se ao conjunto de normas legais, que rege a matéria, sob pena de se sujeitar a sanções administrativas e penais, essas, inclusive, extensivas a particulares que tenham colaborado ou obtido vantagem pelo descumprimento da lei (arts 89 § único, art 90, 92 § único e 93 da lei 8.666 de 21.6.1993).

2.1.- A licitação rege-se por princípios básicos – legalidade, impessoalidade, igualdade entre os licitantes, publicidade e probidade administrativa -, explicitados no artigo 3º da invocada lei 8.666/93 e, pela sua indiscutível relevância, elevados a norma constitucional (Constituição Federal, art 37). Como bem nos orienta o insigne jurista, Celso Antonio Bandeira de Mello, “explicitação concreta do princípio da legalidade encontra-se no art 4º da lei, segundo o qual “todos quantos participem de licitação promovida por Órgãos ou entidades, a que se refere o art 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”. ¹Em síntese, na esteira dos ensinamentos do nominado mestre, pode-se afirmar que o cumprimento à legislação, que disciplina o procedimento licitatório, é obrigação do Administrador Público e um direito do cidadão, em especial daqueles que queiram participar do certame.

3.- Feita a necessária digressão acima, cumpre demonstrar de que forma o Governo Federal estuprou o “princípio da legalidade” ao contratar serviços de engenharia para a recuperação de rodovias federais.

3.1.- Para comprar um bem ou contratar um serviço, a regra, como já se ressaltou, é a realização de licitação, com a escolha da proposta, economicamente mais vantajosa para a Administração. Todavia, em caráter excepcional, a lei prevê situações em que a licitação é dispensável (art 24) ou inexigível (art 25). Exatamente por caracterizar “situação excepcional” e para que não se agrida os princípios, acima alinhados, o Administrador, sempre que opte por dispensar ou não exigir a licitação, deve fundamentar sua decisão, sob pena de se sujeitar a sanções administrativas e criminais. Ora, a se confirmar o noticiado, o Governo Federal, para dispensar a licitação, para contratar empreiteiras, na operação “tapa buraco”, alicerçou-se no inciso IV do artigo 24 da lei 8.666/93, que assim dispõe: art 24: “é dispensável a licitação”...
IV – “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que passam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contratos da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”. “Pela leitura do texto legal, retro transcrito, é induvidoso o rigorismo, adotado pelo legislador, objetivando impedir que o permissivo legal fosse utilizado de forma a fraudar a regra geral – procedimento licitatório – Para preciso entendimento da norma excepcional do inciso IV do art 24, releva destacar que o legislador exige, para que se dê a dispensa, que tenha ocorrido situação de emergência ou calamidade e que tal situação seja atual ou iminente. Ao comentar o transcrito inciso IV do art 24 da lei 8.666/93, Roque Citadini, com sua responsabilidade de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ministra-nos o seguinte ensinamento: “A contratação nestes casos, há que ser imediata, tão logo constatada a emergência ou calamidade; até porque, não o fazendo prontamente, será difícil ao próprio administrador justificar uma contratação, se feita longo tempo depois e estribada em dispensa por emergência ou calamidade”.

3.2.- Ora, no caso da operação “tapa-buracos” esses já nos são mostrados, à farta, pela Imprensa, pelo menos desde o início do atual Governo, o que retira da dispensa da licitação, a imprescindível contemporaneidade entre o fato – a existência do buraco – e o ato administrativo – a contratação da Empresa que deve repará-lo. A contratação emergencial quebra a regra da obrigatoriedade da licitação, sendo, porisso mesmo, porta aberta à fraude e à corrupção. No caso em exame, tal contratação não encontra respaldo fático e legal e melhor teria agido o Órgão competente se tivesse aberto um procedimento licitatório normal, ao qual pudessem acorrer Empresas de idoneidade técnica e financeira inquestionáveis.

4.- Começamos esta exposição lamentando a passividade do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público. Deste, porque possui o M.P. legitimidade ativa para, através de Ação Civil Pública, chamar o Governo Federal à legalidade. Daquele, porque, ao abdicar do poder-dever que lhe confere o art. 113 e seu respectivo § 2º da lei 8.666/93, deixou de praticar ato ou ação a que estava obrigado por lei expressa.

Saul Cordeiro da Luz - OAB/SP 21.800
Advogado - Consultor Jurídico de Empresas

OBRAS CITADAS:

1.- Celso Antonio Bandeira de Mello in “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Editores – 5ª edição pág. 270.

2.- Antonio Roque Citadini in “Comentários e Jurisprudência sobre a Lei das Licitações” – ed. Max Limonad – São Paulo – 2ª ed. págs. 148 e 149.